Il punto di partenza per interpretare il nono emendamento è il suo testo: “L’enumerazione nella Costituzione di alcuni diritti non deve essere interpretata per negare o denigrare altri diritti conservati dal popolo”. Il testo e la regola di costruzione che richiede di seguire il significato semplice stabilisce chiaramente l’esistenza di diritti non enumerati. Perché i Framers avrebbero dovuto includere un emendamento che protegge tali diritti in mezzo al bill of rights, che specifica i diritti nei primi otto emendamenti?
I Framers avevano a malapena un’alternativa dopo aver pasticciato con la spiegazione del loro fallimento di aver incluso un bill of rights come parte della Costituzione originale. Hanno protetto alcuni diritti in essa, ma hanno ignorato la maggior parte; e successivamente hanno dato diverse spiegazioni fragili e sciocche invece di confessare l’errore di valutazione e promettere successivi emendamenti. Come risultato misero la ratifica in serio pericolo. La Costituzione fu infine ratificata solo perché gli stati cruciali, dove la ratifica era stata in dubbio, accettarono la promessa che un bill of rights sarebbe stato aggiunto alla Costituzione sotto forma di emendamenti.
il federalista #84 presentò un banale argomento ratificatorio che si rivelò un boomerang e rese necessaria una disposizione che salvaguardasse diritti non specificati. Secondo Alexander Hamilton, un bill of rights era inutile e persino pericoloso, perché, contenendo eccezioni ai poteri non concessi, avrebbe fornito una base per una legislazione repressiva. Per esempio, dire che la libertà di stampa non dovrebbe essere limitata forniva “un pretesto plausibile” per lo stesso potere temuto, un potere di legiferare sulla stampa, perché una disposizione “contro la limitazione della libertà di stampa forniva una chiara implicazione che un potere di prescrivere regolamenti appropriati riguardo ad essa era destinato ad essere conferito al governo nazionale”. Altrettanto pericolosa, l’omissione di qualche diritto in un catalogo di diritti permetteva di supporre che esso fosse inteso come non tutelato. James Madison, Oliver Elsworth e James Wilson, tra gli altri importanti Framers, fecero lo stesso dannoso argomento.
La loro logica, che ha quasi rovinato la loro causa, meritava sicuramente il pubblico rifiuto. Essi dimostrarono che i diritti particolari che la Costituzione non emendata proteggeva – nessun test religioso, divieto di bills of attainder e leggi ex post facto, e processi con giuria nei casi penali, tra gli altri diritti – erano in grave pericolo perché specificare un diritto implicava un potere di violarlo. Inoltre, l’inclusione di alcuni diritti nella Costituzione implicava, contraddittoriamente, la rinuncia a tutti quelli non enumerati. Gli argomenti insoddisfacenti dei ratificatori misero in pericolo la loro causa e li obbligarono a ripensarci.
Madison passò alla causa dell’emendamento della Costituzione con un bill of rights per placare i timori del popolo. Quando si alzò al Congresso per proporre emendamenti costituzionali, affermò che la Costituzione doveva “dichiarare espressamente i grandi diritti dell’umanità”. Egli riconobbe che una delle principali obiezioni a un disegno di legge sui diritti consisteva nell’argomento che “enumerando particolari eccezioni alla concessione di potere, avrebbe denigrato quei diritti che non erano stati posti in quella enumerazione; e potrebbe seguire, per implicazione, che quei diritti che non erano stati individuati, erano destinati ad essere assegnati nelle mani del governo generale, e di conseguenza erano insicuri”. Questa affermazione era diventata un cliché ratificatore che si autodistruggeva perché la Costituzione proteggeva esplicitamente diversi diritti esponendo tutti quelli omessi, compresi “i grandi diritti dell’umanità” alla violazione governativa. La soluzione di Madison fu la semplice proposta che divenne il Nono Emendamento. Era, disse, inteso a proteggere dalla possibilità che i diritti non enumerati potessero essere a rischio come risultato dell’enumerazione di alcuni. Escludendo i diritti enumerati dalla concessione dei poteri, non si intendeva e non si doveva dedurre che i diritti non esclusi dalla concessione dei poteri fossero a rischio. Come Madison formulò la sua proposta, essa recitava come segue: “Le eccezioni qui o altrove nella costituzione fatte a favore di particolari diritti, non devono essere interpretate in modo da diminuire la giusta importanza di altri diritti conservati dal popolo….”
Quali erano i diritti non enumerati conservati dal popolo? Dovevano essere o “diritti naturali” o “diritti positivi”, per usare i termini di Madison stesso. Egli distingueva “i diritti preesistenti della natura” da quelli “risultanti da un patto sociale”. Menzionò la libertà di “parola” (sic) come un diritto naturale, ma non la incluse nelle sue raccomandazioni. La sua omissione illustra il suo riconoscimento di un importante diritto che per un breve periodo rientrava nella categoria non enumerata. Nel pensiero di Madison, questa categoria includeva anche il diritto naturale del popolo a governare se stesso e a modificare il proprio governo quando era inadeguato ai suoi scopi. Questi scopi incorporavano un altro diritto naturale non enumerato: i governi sono istituiti per assicurare al popolo “il godimento della vita e della libertà, con il diritto di acquisire e usare la proprietà e in generale di perseguire e ottenere la felicità e la sicurezza”. Madison aveva preso in prestito dal preambolo della Dichiarazione d’Indipendenza, che esprimeva opinioni sui diritti naturali che erano condivise da quasi tutti gli americani ed erano centrali per il significato del Nono Emendamento.
Il testo significava ciò che diceva; il suo contesto consiste nella diffusa approvazione dei diritti naturali al tempo della formulazione della Bill of Rights. Anche le raccomandazioni della Virginia del 1788 per gli emendamenti alla Costituzione lo facevano, così come quelle di New York e del North Carolina. Alla convenzione di ratifica della Pennsylvania, James Wilson, secondo solo a Madison come architetto della Costituzione, citò il preambolo della Dichiarazione d’Indipendenza e aggiunse: “Questa è l’ampia base su cui è stata posta la nostra indipendenza; sullo stesso certo e solido fondamento è eretto questo sistema.”
I Framers credevano anche che tutte le persone avessero diritto a una giustizia uguale e all’uguaglianza dei diritti davanti alla legge. Il fatto che i proprietari di schiavi sottoscrivessero tali opinioni dimostra l’incoerenza di alcuni dei Framers e la loro incapacità di trasformare le loro società. Ma Abraham Lincoln capì quando descrisse la creazione di una nuova nazione “concepita nella libertà e dedicata alla proposizione che tutti gli uomini sono creati uguali”. Il Nono Emendamento incarnava il principio di uguaglianza così come quello di libertà. Madison stesso, quando presentò i suoi emendamenti raccomandati, parlò della “perfetta uguaglianza del genere umano”. Altri diritti naturali non enumerati includevano il diritto, allora importante, di cacciare e pescare; il diritto di viaggiare; il diritto di associarsi liberamente con gli altri; e il diritto all’associazione intima o alla privacy in questioni riguardanti la famiglia e il sesso, almeno entro i limiti del matrimonio. Tali diritti erano fondamentali per la ricerca della felicità.
Oltre ai diritti naturali, i diritti non enumerati ne includevano alcuni che erano positivi, derivanti non dal “Dio della Natura”, ma dai patti sociali che creavano i governi. Quali diritti positivi erano familiari quando il Nono Emendamento divenne parte della Costituzione, ma non erano enumerati nel testo originale o nei primi otto emendamenti? Il diritto di votare e ricoprire cariche, il diritto di libere elezioni, il diritto di non essere tassati se non con il consenso di rappresentanti di propria scelta, il diritto di essere liberi dai monopoli, il diritto di essere liberi da eserciti permanenti in tempo di pace, il diritto di rifiutare il servizio militare per motivi di coscienza religiosa, il diritto di scegliere una professione, e il diritto di una persona accusata di una presunzione iniziale di innocenza e di avere l’accusa che si assume la responsabilità di provare la colpevolezza oltre ogni ragionevole dubbio, tutti questi erano tra i diritti positivi esistenti protetti da varie leggi statali, costituzioni statali, e dalla legge comune; e tutti non erano enumerati. Ognuno di questi diritti, tra gli altri, potrebbe legittimamente essere considerato come diritti del popolo di fronte ai quali i poteri del governo devono essere esercitati in subordinazione.
In aggiunta ai diritti allora conosciuti, il Nono Emendamento aveva probabilmente lo scopo di fornire la base per diritti sconosciuti che il tempo solo potrebbe rivelare. Nulla nel pensiero dei Framers escludeva la possibilità che nuovi diritti potessero reclamare la lealtà delle generazioni successive. Come Edmund Pendleton, giudice capo della Virginia e uno dei principali ratificatori, rifletteva quando il Bill of Rights era in fase di elaborazione, “Non potremmo nel progresso delle cose, scoprire alcuni grandi e importanti, che ora non pensiamo?”
Senza dubbio, leggere il Nono Emendamento come una cornucopia di diritti non enumerati è un invito all’attivismo giudiziario. Come ha scritto il professor John Hart Ely, se i diritti naturali in particolare sono letti nell’emendamento, esso non si presta “all’applicazione giudiziaria di principio”. Ma nemmeno i diritti enumerati – naturali o positivi. La libertà di parola e il giusto processo di legge, per citare uno di ogni tipo di diritto, hanno portato ad alcune delle giurisprudenze costituzionali più soggettive orientate al risultato nella nostra storia. Il fatto che le decisioni giudiziarie possano essere prive di principi o di parte non toglie nulla al principio espresso in un diritto, che sia enumerato o meno.
Se il Nono Emendamento ci istruisce a cercare oltre i suoi quattro angoli i diritti non enumerati del popolo, come fa, deve avere qualche contenuto. Leggerlo come se fosse semplicemente il rovescio del decimo emendamento è confondere i due emendamenti, come ha fatto il professor Raoul Berger. Egli ha parlato di “conservazione dei diritti da parte degli Stati o del popolo da parte del nono”. È il decimo emendamento che riserva poteri, non diritti, agli stati o al popolo. Il Nono Emendamento, secondo Berger, “era semplicemente dichiarativo di un presupposto di base: tutti i poteri non concessi “positivamente” sono riservati al popolo. Non ha aggiunto alcun diritto non specificato al Bill of Rights”. Di fatto, però, una dichiarazione esplicita dell’esistenza di diritti non enumerati è un’aggiunta di diritti non specificati alla Bill of Rights. La confusione tra il nono e il decimo emendamento ha avuto origine con le proposte di emendamento della Virginia nel 1788. Inoltre, Madison stesso sosteneva che la linea di demarcazione tra un potere concesso e un diritto mantenuto dal popolo equivaleva alla stessa cosa se un diritto era nominato. I diritti non enumerati, tuttavia, non sono nominati, e nessun potere affermativo è stato delegato per regolarli o abrogarli.
Senza dubbio, il Nono Emendamento e il suo problema di identificare i diritti non enumerati continuano a tormentare gli interpreti, dentro e fuori la corte. I tribunali continuano a scoprire diritti che non hanno esistenza testuale e che potrebbero essere considerati non enumerati, se non fosse per la propensione giudiziaria a ignorare il Nono Emendamento e a far credere che qualche diritto non specificato in discussione derivi da un diritto che è enumerato. Gli oppositori di tali diritti urlano la loro denuncia di attivismo giudiziario. I diritti inventati dalla Corte superano in numero i diritti enumerati. I giudici hanno composto diritti grandi e piccoli, comprese le regole Miranda, il diritto di impegnarsi in balli nudi con copricapo e perizoma, il diritto di impegnarsi nella profanazione della bandiera, il diritto di assicurarsi un aborto, o il diritto contro l’invasione di un’aspettativa di privacy.
Finché continuiamo a credere che il governo è istituito per garantire i diritti del popolo e deve esercitare i suoi poteri in subordinazione a quei diritti, il Nono Emendamento dovrebbe avere la vitalità prevista per esso. Il problema non è tanto se i diritti che garantisce siano degni di essere applicati quanto i diritti enumerati; il problema, piuttosto, è se le nostre corti debbano leggere fuori dall’emendamento diritti degni del nostro rispetto, che i Framers potrebbero plausibilmente aver voluto salvaguardare, almeno in linea di principio.
Leonard W. Levy
(1992)
(vedi anche: Libertà di Assemblea e Associazione; Libertà di Associazione Intima; Diritto alla Privacy.)
Bibliografia
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