Le point de départ de l’interprétation du neuvième amendement est son texte : « L’énumération dans la Constitution de certains droits ne doit pas être interprétée comme déniant ou dépréciant d’autres droits conservés par le peuple. » Le texte et la règle d’interprétation qui exige de suivre le sens ordinaire établissent clairement l’existence de droits non énumérés. Pourquoi les Framers auraient-ils inclus un amendement qui protège de tels droits au milieu de la déclaration des droits, qui précise les droits dans les huit premiers amendements ?
Les Framers n’avaient guère d’alternative après avoir bâclé l’explication de leur échec à avoir inclus une déclaration des droits dans la Constitution originale. Ils y ont protégé quelques droits, mais ont ignoré la plupart d’entre eux ; et ils ont par la suite fourni plusieurs explications frêles et insensées au lieu d’avouer leur erreur de jugement et de promettre des amendements ultérieurs. En conséquence, ils ont mis la ratification en grave danger. La Constitution n’a finalement été ratifiée que parce que des États cruciaux, où la ratification avait été mise en doute, ont accepté la promesse qu’une déclaration des droits serait ajoutée à la Constitution sous forme d’amendements.
Le Fédéraliste n°84 présentait un argument ratificationniste banal qui a fait boomerang et a rendu nécessaire une disposition sauvegardant des droits non spécifiés. Selon alexander hamilton, une déclaration des droits était inutile et même dangereuse, car en contenant des exceptions aux pouvoirs non accordés, elle fournirait une base pour une législation répressive. Par exemple, dire que la liberté de la presse ne devrait pas être restreinte fournissait « un prétexte plausible » pour le pouvoir même que l’on craignait, un pouvoir de légiférer sur la presse, car une disposition « contre la restriction de la liberté de la presse impliquait clairement que le gouvernement national avait l’intention d’être investi du pouvoir de prescrire des règlements appropriés la concernant ». Tout aussi dangereux, l’omission d’un certain droit dans un catalogue de droits permettait de supposer qu’il était censé ne pas être gardé. james madison, oliver ellsworth et james wilson, parmi d’autres grands Framers, ont avancé le même argument préjudiciable.
Leur logique, qui a failli faire échouer leur cause, méritait sûrement le rejet public. Ils ont prouvé que les droits particuliers que la Constitution non amendée protégeait – pas de tests religieux, interdiction des bills of attainder et des lois ex post facto, et procès par jury dans les affaires criminelles, entre autres droits – étaient gravement menacés parce que spécifier un droit impliquait un pouvoir de le violer. En outre, l’inclusion de certains droits dans la Constitution impliquait, de manière contradictoire, que tous les droits non énumérés étaient abandonnés. Les arguments insatisfaisants des ratificationnistes mettaient leur cause en péril et les obligeaient à se raviser.
Madison passa à la cause de la modification de la Constitution par une déclaration des droits afin d’apaiser les craintes du peuple. Lorsqu’il prit la parole au Congrès pour proposer des amendements constitutionnels, il affirma que la Constitution devait « déclarer expressément les grands droits de l’humanité. » Il reconnaissait que l’une des principales objections à une déclaration des droits consistait en l’argument selon lequel « en énumérant des exceptions particulières à l’octroi de pouvoirs, on déprécierait les droits qui ne figuraient pas dans cette énumération ; et il pourrait s’ensuivre, par voie de conséquence, que les droits qui n’étaient pas distingués avaient l’intention d’être remis entre les mains du gouvernement général, et qu’ils étaient par conséquent peu sûrs ». Cette affirmation était devenue un cliché ratificationniste qui s’autodétruisait parce que la Constitution protégeait explicitement plusieurs droits, exposant tous ceux qui étaient omis, y compris « les grands droits de l’humanité » à la violation gouvernementale. La solution de Madison était une proposition simple qui est devenue le neuvième amendement. Il s’agissait, disait-il, de se prémunir contre la possibilité que des droits non énumérés soient menacés par l’énumération de certains. En excluant les droits énumérés de l’octroi des pouvoirs, aucune implication n’était prévue et aucune déduction ne devait être faite que les droits non exclus de l’octroi des pouvoirs étaient menacés. Telle que Madison a formulé sa proposition, elle se lit comme suit : « Les exceptions faites ici ou ailleurs dans la constitution en faveur de droits particuliers, ne doivent pas être interprétées de manière à diminuer la juste importance des autres droits conservés par le peuple…. »
Quels étaient les droits non énumérés conservés par le peuple ? Ils devaient être soit des « droits naturels », soit des « droits positifs », pour reprendre les termes de Madison. Il distinguait « les droits préexistants de la nature » de ceux « résultant d’un pacte social ». Il mentionne la liberté de « speach » (sic) comme un droit naturel, mais omet de l’inclure dans ses recommandations. (Un comité a rectifié cette omission.) Cette omission illustre sa reconnaissance d’un droit important qui a brièvement fait partie de la catégorie des droits non énumérés. Dans l’esprit de Madison, cette catégorie comprenait également le droit naturel du peuple à se gouverner lui-même et à modifier son gouvernement lorsqu’il était inadapté à ses objectifs. Ces objectifs incarnaient un autre droit naturel non énuméré : les gouvernements sont institués pour garantir au peuple « la jouissance de la vie et de la liberté, avec le droit d’acquérir et d’utiliser des biens et, d’une manière générale, de rechercher et d’obtenir le bonheur et la sécurité ». Madison avait emprunté au préambule de la déclaration d’indépendance, qui exprimait des opinions sur les droits naturels partagées par la quasi-totalité des Américains et qui étaient au cœur de la signification du neuvième amendement.
Son texte signifiait ce qu’il disait ; son contexte consiste en l’approbation généralisée des droits naturels au moment de l’élaboration de la Déclaration des droits.Les constitutions des États faisaient référence aux droits naturels. Les recommandations d’amendements à la Constitution formulées par la Virginie en 1788 le faisaient également, tout comme celles de New York et de la Caroline du Nord. Lors de la convention de ratification de la Pennsylvanie, James Wilson, deuxième après Madison en tant qu’architecte de la Constitution, cita le préambule de la Déclaration d’indépendance et ajouta : « C’est la large base sur laquelle notre indépendance a été placée ; sur la même fondation certaine et solide, ce système est érigé. »
Les Framers croyaient également que tous les gens avaient droit à une justice égale et à l’égalité des droits devant la loi. Le fait que les esclavagistes aient souscrit à de telles opinions prouve l’incohérence de certains des Framers et leur incapacité à transformer leur société. Mais Abraham Lincoln a compris lorsqu’il a décrit la création d’une nouvelle nation « conçue dans la liberté et dédiée à la proposition que tous les hommes sont créés égaux ». Le neuvième amendement incarnait le principe d’égalité ainsi que celui de la liberté. Madison lui-même, lorsqu’il a présenté les amendements qu’il recommandait, a parlé de « l’égalité parfaite de l’humanité ». Parmi les autres droits naturels non énumérés figuraient le droit, alors important, de chasser et de pêcher, le droit de voyager, le droit de s’associer librement avec d’autres personnes et le droit à l’association intime ou à la vie privée dans les affaires concernant la famille et le sexe, du moins dans les limites du mariage. Ces droits étaient fondamentaux pour la poursuite du bonheur.
En plus des droits naturels, les droits non énumérés en comprenaient certains qui étaient positifs, découlant non pas du « Dieu de la nature », mais des pactes sociaux qui ont créé les gouvernements. Quels droits positifs étaient familiers lorsque le neuvième amendement est devenu partie intégrante de la Constitution, mais n’étaient pas énumérés dans le texte original ou les huit premiers amendements ? Le droit de voter et d’exercer une fonction, le droit à des élections libres, le droit de ne pas être taxé sauf par consentement par l’intermédiaire de représentants de son choix, le droit d’être libre de tout monopole, le droit d’être libre de toute armée permanente en temps de paix, le droit de refuser le service militaire pour des raisons de conscience religieuse, le droit de choisir une profession, et le droit d’une personne accusée à une présomption initiale d’innocence et à ce que l’accusation assume la responsabilité de prouver la culpabilité au-delà d’un doute raisonnable – tous ces droits faisaient partie des droits positifs existants protégés par diverses lois d’État, constitutions d’État et la common law ; et tous n’étaient pas énumérés. N’importe lequel de ces droits, parmi d’autres, pouvait légitimement être considéré comme des droits du peuple devant lesquels les pouvoirs du gouvernement doivent être exercés en subordination.
En plus des droits alors connus, le neuvième amendement avait probablement pour but de fournir la base de droits inconnus que le temps seul pourrait révéler. Rien dans la pensée des Framers n’excluait la possibilité que de nouveaux droits puissent réclamer la loyauté des générations successives. Comme Edmund Pendleton, le juge en chef de la Virginie et l’un des principaux ratificationnistes, a songé lors de l’élaboration de la Déclaration des droits : « Ne pourrions-nous pas, dans le progrès des choses, découvrir quelques grands et importants , auxquels nous ne pensons pas maintenant ? »
Sans aucun doute, lire le neuvième amendement comme une corne d’abondance de droits non énumérés est une invitation à l’activisme judiciaire. Comme l’a écrit le professeur John Hart Ely, si les droits naturels en particulier sont lus dans l’amendement, celui-ci ne se prête pas « à une application judiciaire fondée sur des principes. » Mais les droits énumérés – naturels ou positifs – ne le sont pas non plus. La liberté d’expression et le droit à une procédure régulière, pour ne mentionner qu’un seul de chaque type de droit, ont donné lieu à une jurisprudence constitutionnelle axée sur les résultats parmi les plus subjectifs de notre histoire. Le fait que les décisions judiciaires puissent être dépourvues de principes ou partiales n’enlève rien au principe exprimé dans un droit, qu’il soit ou non énuméré.
Si le neuvième amendement nous enjoint de chercher au-delà de ses quatre coins les droits non énumérés du peuple, comme il le fait, il doit avoir un certain contenu. Le lire comme s’il n’était que l’envers du dixième amendement revient à confondre les deux amendements, comme l’a fait le professeur Raoul Berger. Il a parlé du « neuvième qui réserve des droits aux États ou au peuple ». Or, c’est le dixième amendement qui réserve des pouvoirs, et non des droits, aux États ou au peuple. Le neuvième amendement, selon Berger, « n’était que la déclaration d’un présupposé de base : tous les pouvoirs non ‘positivement’ accordés sont réservés au peuple. Il n’ajoutait aucun droit non spécifié à la Déclaration des droits ». En fait, cependant, une déclaration explicite de l’existence de droits non énumérés est un ajout de droits non spécifiés à la Déclaration des droits. La confusion entre les neuvième et dixième amendements trouve son origine dans les propositions d’amendements de la Virginie en 1788. De plus, Madison lui-même soutenait que la ligne de démarcation entre un pouvoir accordé et un droit conservé par le peuple revenait au même si un droit était nommé. Les droits non énumérés, cependant, ne sont pas nommés, et aucun pouvoir affirmatif n’a été délégué pour les réglementer ou les restreindre.
Sans aucun doute, le neuvième amendement et son problème d’identification des droits non énumérés continuent de tourmenter les interprètes, sur et hors du banc. Les tribunaux continuent effectivement à découvrir des droits qui n’ont aucune existence textuelle et qui pourraient être considérés comme non énumérés, n’était la propension des juges à ignorer le neuvième amendement et à faire croire qu’un droit non spécifié en discussion découle d’un droit qui est énuméré. Les opposants à de tels droits hurlent leur dénonciation de l’activisme judiciaire. Les droits inventés par les tribunaux dépassent en nombre les droits énumérés. Les juges ont composé des droits grands et petits, y compris les règles miranda, le droit de se livrer à la danse nue avec des pasties et un string, le droit de se livrer à la profanation du drapeau, le droit d’obtenir un avortement, ou le droit contre l’invasion d’une attente de vie privée.
Tant que nous continuons à croire que le gouvernement est institué pour garantir les droits du peuple et doit exercer ses pouvoirs en subordination à ces droits, le neuvième amendement devrait avoir la vitalité prévue pour lui. Le problème n’est pas tant de savoir si les droits qu’il garantit sont aussi dignes d’être appliqués que les droits énumérés ; le problème, plutôt, est de savoir si nos tribunaux doivent lire dans l’amendement des droits dignes de notre respect, que les Framers auraient pu, de façon concevable, vouloir sauvegarder, au moins en principe.
Leonard W. Levy
(1992)
(voir aussi : Liberté de réunion et d’association ; Liberté d’association intime ; Droit à la vie privée.)
Bibliographie
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