Der Ausgangspunkt für die Interpretation des neunten Verfassungszusatzes ist sein Text: „Die Aufzählung bestimmter Rechte in der Verfassung darf nicht dahingehend ausgelegt werden, dass andere Rechte, die das Volk besitzt, verweigert oder herabgesetzt werden.“ Der Text und die Konstruktionsregel, die verlangt, dass der eindeutige Sinn befolgt wird, stellt eindeutig die Existenz von nicht aufgezählten Rechten fest. Warum sollten die Verfasser einen Zusatz aufgenommen haben, der solche Rechte inmitten der Bill of Rights schützt, die Rechte in den ersten acht Zusatzartikeln spezifiziert?
Die Verfasser hatten kaum eine Alternative, nachdem sie eine Erklärung für ihr Versagen, eine Bill of Rights als Teil der ursprünglichen Verfassung aufgenommen zu haben, verpfuscht hatten. Sie schützten darin einige wenige Rechte, ignorierten aber die meisten; und sie gaben in der Folge mehrere schwache und törichte Erklärungen ab, anstatt ihre Fehleinschätzung einzugestehen und spätere Änderungen zu versprechen. Infolgedessen brachten sie die Ratifizierung in ernste Gefahr. Die Verfassung wurde schließlich nur deshalb ratifiziert, weil entscheidende Staaten, in denen die Ratifizierung in Zweifel stand, die Zusage akzeptierten, dass der Verfassung eine Bill of Rights in Form von Amendments hinzugefügt werden würde.
Der Federalist #84 präsentierte ein gängiges ratifikationistisches Argument, das einen Bumerang darstellte und eine Bestimmung zur Sicherung nicht spezifizierter Rechte notwendig machte. Nach Ansicht von Alexander Hamilton war eine Bill of Rights unnötig und sogar gefährlich, weil sie durch Ausnahmen von nicht gewährten Befugnissen eine Grundlage für repressive Gesetzgebung bieten würde. Zum Beispiel lieferte die Aussage, dass die Pressefreiheit nicht eingeschränkt werden dürfe, „einen plausiblen Vorwand“ für genau die gefürchtete Befugnis, nämlich eine Befugnis zur Gesetzgebung über die Presse, denn eine Bestimmung „gegen die Einschränkung der Pressefreiheit bot eine klare Implikation, dass eine Befugnis zur Vorschreibung angemessener Regelungen bezüglich der Presse beabsichtigt war, der nationalen Regierung übertragen zu werden.“ Ebenso gefährlich war es, dass die Auslassung eines Rechts in einem Katalog von Rechten die Annahme zuließ, dass es unbewacht sein sollte. james madison, oliver ellsworth und james wilson, neben anderen führenden Framers, machten das gleiche schädliche Argument.
Ihre Logik, die ihre Sache fast zunichte machte, verdiente sicherlich die öffentliche Ablehnung. Sie wiesen nach, dass die besonderen Rechte, die die unveränderte Verfassung schützte – unter anderem keine religiösen Tests, Verbote von Attentatsgesetzen und Ex-post-facto-Gesetzen sowie Geschworenenprozesse in Strafsachen -, in großer Gefahr waren, weil die Festlegung eines Rechts die Befugnis implizierte, es zu verletzen. Außerdem implizierte die Aufnahme einiger Rechte in die Verfassung widersprüchlicherweise, dass alle nicht aufgezählten Rechte aufgegeben wurden. Die unbefriedigenden Argumente der Ratifizierer gefährdeten ihre Sache und zwangen sie zum Umdenken.
Madison wandte sich der Sache zu, die Verfassung mit einer Bill of Rights zu ergänzen, um die Ängste des Volkes zu beschwichtigen. Als er sich im Kongress erhob, um Verfassungsänderungen vorzuschlagen, behauptete er, die Verfassung müsse „ausdrücklich die großen Rechte der Menschheit erklären.“ Er räumte ein, dass ein Haupteinwand gegen eine Bill of Rights in dem Argument bestand, dass „durch die Aufzählung bestimmter Ausnahmen von der Gewährung von Macht jene Rechte herabgesetzt würden, die nicht in dieser Aufzählung enthalten waren; und daraus könnte implizit folgen, dass jene Rechte, die nicht herausgegriffen wurden, dazu bestimmt waren, in die Hände der Generalregierung gelegt zu werden, und folglich unsicher waren.“ Diese Behauptung war zu einem Klischee der Ratifizierer geworden, das sich selbst zerstörte, weil die Verfassung explizit mehrere Rechte schützte, die alle ausgelassenen, einschließlich „der großen Rechte der Menschheit“, der Verletzung durch die Regierung aussetzte. Madisons Lösung war der einfache Vorschlag, der zum Neunten Zusatzartikel wurde. Er sollte, so sagte er, vor der Möglichkeit schützen, dass nicht aufgezählte Rechte durch die Aufzählung einiger gefährdet sein könnten. Indem er die aufgezählten Rechte von der Gewährung von Befugnissen ausnahm, sollte nicht der Schluss gezogen werden, dass Rechte, die nicht von der Gewährung von Befugnissen ausgenommen waren, in Gefahr waren. Madison formulierte seinen Vorschlag wie folgt: „Die Ausnahmen, die hier oder anderswo in der Verfassung zu Gunsten bestimmter Rechte gemacht werden, sollen nicht so ausgelegt werden, dass sie die gerechte Bedeutung anderer Rechte, die vom Volk bewahrt werden, vermindern.“….“
Was waren die nicht aufgezählten Rechte, die vom Volk bewahrt wurden? Sie mussten entweder „natürliche Rechte“ oder „positive Rechte“ sein, um Madisons eigene Begriffe zu verwenden. Er unterschied „die präexistenten Rechte der Natur“ von denen, „die sich aus einem sozialen Vertrag ergeben.“ Er erwähnte die „Redefreiheit“ (sic) als ein natürliches Recht, versäumte es aber, sie in seine Empfehlungen aufzunehmen. (Ein Komitee korrigierte dieses Versehen.) Seine Auslassung illustriert seine Anerkennung eines wichtigen Rechts, das kurzzeitig in die Kategorie der nicht aufgezählten Rechte fiel. In Madisons Denken umfasste diese Kategorie auch das natürliche Recht des Volkes, sich selbst zu regieren und seine Regierung zu ändern, wenn sie ihren Zwecken nicht genügte. Diese Zwecke beinhalteten ein weiteres nicht aufgezähltes natürliches Recht: Regierungen werden eingesetzt, um das Volk „im Genuss von Leben und Freiheit zu sichern, mit dem Recht, Eigentum zu erwerben und zu nutzen und allgemein Glück und Sicherheit zu verfolgen und zu erlangen.“ Madison hatte sich von der Präambel der Unabhängigkeitserklärung inspirieren lassen, die Meinungen über natürliche Rechte zum Ausdruck brachte, die von praktisch allen Amerikanern geteilt wurden und für die Bedeutung des Neunten Verfassungszusatzes von zentraler Bedeutung waren.
Der Text meinte, was er sagte; sein Kontext besteht aus der weit verbreiteten Befürwortung natürlicher Rechte zur Zeit der Abfassung der Bill of Rights. Staatsverfassungen bezogen sich auf natürliche Rechte. Virginias Empfehlungen für Verfassungsänderungen von 1788 taten dies ebenfalls, ebenso wie die von New York und North Carolina. Auf dem Ratifizierungskonvent von Pennsylvania zitierte James Wilson, nach Madison der zweite Architekt der Verfassung, die Präambel der Unabhängigkeitserklärung und fügte hinzu: „Dies ist die breite Basis, auf der unsere Unabhängigkeit errichtet wurde; auf demselben sicheren und soliden Fundament ist dieses System errichtet.“
Die Verfasser der Verfassung glaubten auch, dass alle Menschen ein Recht auf gleiche Gerechtigkeit und auf Gleichheit der Rechte vor dem Gesetz hatten. Dass Sklavenhalter solche Ansichten vertraten, beweist die Inkonsequenz einiger der Framers und ihre Unfähigkeit, ihre Gesellschaft zu verändern. Aber Abraham Lincoln verstand, als er die Schaffung einer neuen Nation beschrieb, „die in Freiheit erdacht und dem Satz gewidmet ist, dass alle Menschen gleich geschaffen sind.“ Der neunte Zusatzartikel verkörperte das Prinzip der Gleichheit ebenso wie das der Freiheit. Madison selbst sprach bei der Vorstellung seiner empfohlenen Zusatzartikel von der „vollkommenen Gleichheit der Menschen“. Zu den anderen natürlichen Rechten, die nicht aufgezählt wurden, gehörten das damals wichtige Recht, zu jagen und zu fischen, das Recht zu reisen, das Recht, sich frei mit anderen zusammenzuschließen, und das Recht auf intime Vereinigung oder Privatsphäre in Familien- und Geschlechtsangelegenheiten, zumindest innerhalb der Grenzen der Ehe. Solche Rechte waren grundlegend für das Streben nach Glück.
Zusätzlich zu den natürlichen Rechten enthielten die nicht aufgezählten Rechte einige positive Rechte, die nicht vom „Gott der Natur“, sondern von sozialen Verträgen, die Regierungen schufen, abgeleitet waren. Welche positiven Rechte waren bekannt, als der neunte Zusatzartikel Teil der Verfassung wurde, die aber weder im ursprünglichen Text noch in den ersten acht Zusatzartikeln aufgezählt waren? Das Recht zu wählen und ein Amt zu bekleiden, das Recht auf freie Wahlen, das Recht, nicht besteuert zu werden, es sei denn durch Zustimmung von Vertretern der eigenen Wahl, das Recht, frei von Monopolen zu sein, das Recht, in Friedenszeiten frei von stehenden Heeren zu sein, das Recht, den Militärdienst aus religiösen Gewissensgründen zu verweigern, das Recht, einen Beruf zu wählen, und das Recht eines Angeklagten auf eine anfängliche Unschuldsvermutung und darauf, dass die Staatsanwaltschaft die Verantwortung trägt, die Schuld ohne begründeten Zweifel zu beweisen – all dies gehörte zu den bestehenden positiven Rechten, die durch verschiedene staatliche Gesetze, staatliche Verfassungen und das Common Law geschützt waren; und alle waren nicht aufgezählt. Jedes dieser Rechte, neben anderen, konnte legitimerweise als Recht des Volkes angesehen werden, dem sich die Regierungsgewalt unterordnen muss.
Zusätzlich zu den damals bekannten Rechten hatte der Neunte Verfassungszusatz wahrscheinlich den Zweck, die Grundlage für unbekannte Rechte zu schaffen, die erst mit der Zeit aufgedeckt werden konnten. Nichts in den Überlegungen der Verfasser schloss die Möglichkeit aus, dass neue Rechte die Loyalität nachfolgender Generationen beanspruchen könnten. Wie Edmund Pendleton, der Oberste Richter von Virginia und ein führender Ratifizierungsbefürworter, bei der Ausarbeitung der Bill of Rights sinnierte: „Könnten wir nicht im Laufe der Zeit einige große und wichtige Rechte entdecken, an die wir jetzt noch nicht denken?“
Ohne Zweifel ist es eine Einladung zum richterlichen Aktivismus, den Neunten Verfassungszusatz als ein Füllhorn von nicht aufgezählten Rechten zu lesen. Wie Professor John Hart Ely geschrieben hat, wenn insbesondere natürliche Rechte in den Zusatzartikel hineingelesen werden, eignet er sich nicht „für eine prinzipielle gerichtliche Durchsetzung.“ Aber das tun die aufgezählten Rechte auch nicht – weder die natürlichen noch die positiven. Meinungsfreiheit und ein ordentliches Gerichtsverfahren, um nur ein Recht jeder Art zu nennen, haben zu einer der subjektivsten ergebnisorientierten Verfassungsrechtsprechung in unserer Geschichte geführt. Die Tatsache, dass gerichtliche Entscheidungen prinzipienlos oder voreingenommen sein können, schmälert nicht das Prinzip, das in einem Recht zum Ausdruck kommt, ob es nun aufgezählt ist oder nicht.
Wenn der Neunte Verfassungszusatz uns anweist, über seine vier Ecken hinaus nach nicht aufgezählten Rechten des Volkes zu suchen, wie er es tut, muss er einen Inhalt haben. Ihn so zu lesen, als sei er lediglich die Kehrseite des zehnten Verfassungszusatzes, bedeutet, die beiden Verfassungszusätze zu verwechseln, wie es Professor Raoul Berger tat. Er sprach davon, dass „der Neunte die Rechte der Staaten oder des Volkes beibehält“. Es ist der Zehnte Zusatzartikel, der den Staaten oder dem Volk Befugnisse, nicht Rechte, vorbehält. Der Neunte Verfassungszusatz, so Berger, „war lediglich die Erklärung einer Grundvoraussetzung: Alle nicht „positiv“ gewährten Befugnisse sind dem Volk vorbehalten. Er fügte der Bill of Rights keine nicht spezifizierten Rechte hinzu.“ Tatsächlich aber ist eine ausdrückliche Erklärung der Existenz nicht aufgezählter Rechte eine Hinzufügung von nicht spezifizierten Rechten zur Bill of Rights. Die Verwirrung zwischen dem Neunten und Zehnten Zusatzartikel hat ihren Ursprung in Änderungsvorschlägen von Virginia aus dem Jahr 1788. Darüber hinaus argumentierte Madison selbst, dass die Grenze zwischen einer gewährten Befugnis und einem Recht, das vom Volk beibehalten wird, auf dasselbe hinausläuft, wenn ein Recht benannt wird. Nicht aufgezählte Rechte sind jedoch nicht benannt, und es wurde keine bestätigende Befugnis delegiert, sie zu regulieren oder zu verkürzen.
Der Neunte Verfassungszusatz und das Problem der Identifizierung nicht aufgezählter Rechte stellen die Interpreten auf und neben der Richterbank weiterhin vor Probleme. Die Gerichte entdecken immer wieder Rechte, die im Text nicht vorkommen und als nicht aufgezählt gelten könnten, wenn nicht die richterliche Neigung bestünde, den Neunten Verfassungszusatz zu ignorieren und zu glauben, dass ein nicht spezifiziertes Recht, das zur Diskussion steht, von einem Recht abgeleitet ist, das aufgezählt ist. Die Gegner solcher Rechte schreien ihre Anklage gegen den richterlichen Aktivismus heraus. Die vom Gericht erfundenen Rechte übersteigen in ihrer Anzahl die aufgezählten Rechte. Richter haben große und kleine Rechte verfasst, darunter die Miranda-Regeln, das Recht auf Nackttanz mit Pasties und G-String, das Recht auf Flaggenschändung, das Recht auf eine Abtreibung oder das Recht gegen das Eindringen in die Privatsphäre.
Solange wir weiterhin glauben, dass die Regierung zur Sicherung der Rechte des Volkes eingesetzt ist und ihre Befugnisse in Unterordnung unter diese Rechte ausüben muss, sollte der Neunte Verfassungszusatz die ihm zugedachte Vitalität haben. Das Problem ist nicht so sehr, ob die Rechte, die er garantiert, genauso durchsetzungswürdig sind wie die aufgezählten Rechte; das Problem ist vielmehr, ob unsere Gerichte aus dem Zusatzartikel Rechte herauslesen sollten, die unseres Respekts würdig sind und die die Verfasser des Zusatzartikels möglicherweise zumindest im Prinzip schützen wollten.
Leonard W. Levy
(1992)
(siehe auch: Freedom of Assembly and Association; Freedom of Intimate Association; Right of Privacy.)
Bibliography
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